Il posto vuoto al tavolo

Mi è capitato di seguire una fusione che gli avvocati di entrambe le parti avevano inquadrato fin dal primo incontro come l'ennesima cosa da mediare. I sindacati spingevano per bloccarla e fra le due società c'era la solita distanza fra quanto si chiedeva e quanto si offriva, che i legali si preparavano a ridurre con qualche mese di bozze finché qualcuno si fosse stancato abbastanza da firmare. Le cose andarono diversamente perché la negoziazione la impostammo partendo da cosa serviva davvero a ciascuno degli attori, sindacati compresi, lasciando in secondo piano le cifre scritte nelle prime lettere, tanto che la cornice cambiò quando sul tavolo comparve una variabile che nelle prime lettere non c'era, cioè cosa sarebbe successo alle persone che la fusione avrebbe lasciato fuori. Chi usciva veniva ricollocato sul territorio in aziende fornitrici della società oggetto dell'operazione, dopo aver ricevuto una formazione adeguata. A quel punto l'operazione che i sindacati volevano fermare è diventata un via libera anche per loro ed alla fine il risultato era migliore per tutti quelli che sedevano al tavolo e gli avvocati di tutte e due le parti si sono ritrovati quasi in ombra, a verificare la conformità di un accordo costruito altrove. Hanno fatto benissimo il loro lavoro, che però era un altro e da qui voglio partire.

Gli avvocati chiamati a sistemare una lite o a portare a termine un'operazione tentano quasi sempre un accordo e lo chiamano negoziazione, ma quasi mai lo è. È una trattativa, anche se le due cose finiscono spesso nella stessa frase senza che nessuno noti la differenza.

La trattativa lavora su una variabile sola, tipo che io chiedo centoventi, tu offri quaranta e ci si ferma nel punto in cui proseguire costa più del fastidio di chiudere. Quello che uno guadagna l'altro lo perde e alla fine sul tavolo c'è lo stesso valore che c'era all'inizio, meno le parcelle. Walton e McKersie, che nel 1965 studiavano i contratti sindacali americani, la chiamavano contrattazione distributiva e le affiancavano quella integrativa, dove il punto di partenza è una constatazione quasi banale: le parti non danno mai lo stesso peso alle stesse cose. A uno serve cassa subito, all'altro serve tempo o serve che la faccenda non si sappia in giro. Se le variabili sono più d'una e ciascuno le pesa in modo diverso si possono scambiare fino a portare la somma finale sopra quella di partenza.

Detta così sembra una tecnica da manuale e invece è soprattutto lavoro dato che per negoziare in modo integrativo bisogna sapere molto della controparte, cosa le serve davvero e quanto è disposta a spendere per ottenerlo e bisogna saperlo prima di sedersi, perché quell'informazione serve a due scopi che tirano in direzioni opposte e la stessa conoscenza che permette di costruire uno scambio vantaggioso per tutti permette anche di capire fin dove l'altro può essere spinto. Chi negozia bene gestisce questa tensione con precisione, rivelando quello che serve a far crescere il tavolo e tenendo per sé quello che servirebbe all'altro per portarsi via la parte più grossa. Nel frattempo lavora sull'alternativa, la famosa BATNA, perché la forza al tavolo dipende da quanto ci si può permettere di alzarsi e andarsene. Un'alternativa credibile non si improvvisa e a volte richiede settimane di intelligence vera e propria su un'azienda o su una persona. Tutto questo costa tempo, che è proprio la risorsa che il modello professionale dell'avvocato tende a non spendere.

La spiegazione più facile è che l'avvocato voglia lavorare meno ed è vera solo in parte ma se fosse tutta lì, il legale pagato a ore avrebbe ogni interesse ad allungare la partita e a esplorare soluzioni elaborate, eppure anche lui finisce quasi sempre a scambiare cifre, in realtà Il motivo più profondo è un'asimmetria di rischio. Se un avvocato propone al cliente una soluzione creativa e questa va male, la responsabilità è sua e si vede, ma se invece resta sulla conformità alla legge e sul compromesso numerico nessuno gli chiederà mai conto del valore che non è stato creato, perché quel valore non compare in nessun documento, poiche' Il danno è visibile e il mancato guadagno è invisibile. È una forma di skin in the game rovesciata, dove la "pelle in gioco" c'è ma sta tutta dal lato della prudenza.

Nelle compravendite di società il meccanismo si osserva quasi al microscopio. L'avvocato dell'acquirente risponde delle dichiarazioni e garanzie e delle soglie di indennizzo, ma del prezzo non risponde e ancora meno di quello che le due parti avrebbero potuto costruire insieme, come per esempio il venditore che resta due anni in azienda con una quota variabile legata ai risultati, oppure un contratto di fornitura che per l'acquirente vale più dello sconto che sta cercando di strappare. Soluzioni del genere nascono solo se qualcuno le va a cercare e il legale, per mandato e per incentivo, va a cercare il rischio. Lo fa bene, spesso benissimo, ma chi si aspetta da lui anche la creazione di valore sta chiedendo a un portiere di segnare.

Il vuoto quindi lo lascia il cliente. Molti imprenditori consegnano un'operazione o una lite ai legali come si consegna l'auto al meccanico e si vedono restituire esattamente quello che il meccanico sa fare, cioè un veicolo conforme e un conto. Spingere l'avvocato a essere creativo serve a poco, perché gli si chiede di prendersi un rischio che nessuno gli paga e che la sua formazione gli ha insegnato a evitare, per cui il risultato è in genere una proposta prudente travestita da idea, quando quello che serve è occupare il posto rimasto libero. Il cliente tiene in mano la negoziazione, oppure ci mette qualcuno pagato sul risultato, lasciando all'avvocato quello che sa fare meglio di chiunque altro: custodire l'alternativa giudiziaria e blindare quello che alla fine si firma.

Nel cinema digitale la conversione delle sale europee e americane è stata a lungo una trattativa bloccata su una domanda sola: chi paga i proiettori. Gli esercenti non volevano sostenere un investimento che faceva risparmiare soprattutto i distributori, i distributori non volevano finanziare impianti che non erano loro ed ogni incontro finiva con le stesse posizioni di partenza. Poi lo stallo si è rotto quando qualcuno ha guardato i conti di entrambe le parti invece che le loro richieste. Gli studios spendevano più di mille dollari per ogni copia in pellicola, per cui potevano permettersi di versare una quota per ogni titolo programmato in digitale e con quella quota l'esercente ripagava l'impianto. La chiamarono virtual print fee. Era un'idea da conto economico e nessuna lettera di diffida l'avrebbe mai prodotta.

Il peso della formazione legale si sente anche quando in tribunale non si andrà mai. Un giudice può concedere una somma o dichiarare un diritto, quindi chi è stato formato a tradurre ogni conflitto in una domanda da presentare a un giudice finisce per ragionare dentro quel menù anche fuori dall'aula. La conciliazione diventa una sentenza anticipata con lo sconto per i tempi e il rischio, costruita sulle stesse poche voci. In Italia il legislatore ha perfino dato un nome ufficiale a questa abitudine: dal 2014 la procedura che obbliga le parti a tentare un accordo prima di certe cause si chiama negoziazione assistita e nella pratica consiste in larga parte nello scambio di lettere e di cifre.

C'è poi un caso in cui il cliente il posto al tavolo non può occuparlo nemmeno volendo. Tempo fa ho preso in Svizzera una multa che consideravo ingiusta e siccome da anni pagavo una polizza di protezione giuridica ho aperto il sinistro, con la soddisfazione di chi finalmente trova un uso per un premio versato a vuoto. La compagnia ha fatto quello che fanno quasi tutte in questi casi, cioè una lettera. Una sola, cortese, con i riferimenti normativi al posto giusto, che avrei potuto scrivere io in mezz'ora al tavolo della cucina. Poi il dossier si è chiuso e la multa è rimasta dov'era. A essere onesti con un'autorità che ti ha multato non c'è niente da scambiare, quindi di negoziazione integrativa non si poteva nemmeno parlare, ma quello che mi ha colpito era un'altra cosa, cioè chi decideva quanto lavoro meritasse il mio caso.

Nella protezione giuridica il lavoro legale lo paga la compagnia, che incassa un premio fisso e guadagna quando ogni dossier costa il meno possibile. Il vero mandante del giurista che segue il sinistro è quindi chi gli paga lo stipendio e per lui l'esito ideale è una pratica chiusa presto a prescindere da chi aveva ragione. Una lettera costa poco, mentre una causa costa molto.

La regola svizzera rende il triangolo quasi geometrico. L'articolo 167 dell'Ordinanza sulla sorveglianza degli assicuratori garantisce all'assicurato la libera scelta dell'avvocato in due casi soltanto, quando per un procedimento giudiziario o amministrativo serve un rappresentante e quando c'è un conflitto di interessi. Anche lì la compagnia può rifiutare il nome proposto e a quel punto l'assicurato ne indica altri tre, uno dei quali va accettato. Tutto quello che succede prima del procedimento può restare nelle mani dei giuristi interni della compagnia, per cui l'accordo si cerca proprio nella fase in cui il cliente non sceglie chi lo rappresenta. In Germania la stessa direttiva europea è stata recepita in modo diverso: l'assicuratore non può curare direttamente gli interessi dell'assicurato con personale proprio e il diritto di scegliere l'avvocato vale anche prima del tribunale. È una differenza che quasi nessun assicurato conosce al momento della firma, come del resto quasi nessuno legge le condizioni generali fino al giorno in cui gli servono.

Va detto a favore delle compagnie che la struttura ha una sua logica. Un assicurato che non paga le spese legali di tasca propria non ha alcun freno a litigare su tutto e il controllo della compagnia sulla fase iniziale serve anche a filtrare le cause che non avrebbero dovuto nascere. Il guaio è che quel filtro ha un solo esito economicamente razionale, cioè la chiusura rapida, che finisce per imporsi anche nei casi in cui una vera negoziazione avrebbe prodotto qualcosa di meglio per l'assicurato.

Sarebbe sbagliato concluderne che la trattativa vada sempre evitata. Quando il rapporto fra le parti è finito e l'unica cosa in discussione è davvero una somma, come con un'assicurazione dopo un tamponamento, cercare interessi nascosti è solo tempo perso e il compromesso rapido è la scelta giusta. L'errore è usarla per abitudine quando le parti dovranno continuare a lavorare insieme, o quando sul tavolo ci sono più cose di quelle che compaiono nelle lettere degli avvocati. Nella fusione da cui sono partito c'erano e bastava che qualcuno si sedesse a cercarle.